W związku z wejściem w życie Tarczy 2.0 oraz wieloma obiegowymi opiniami na jej temat warto podkreślić kilka zasadniczych wniosków wypływających z jej analizy:

  • ❌ Tarcza 2.0 nie zwalnia z obowiązku złożenia wniosku o upadłość.
  • ❌ Tarcza 2.0 nie łagodzi sankcji i zasad odpowiedzialności za nieterminowe złożenie lub brak wniosku upadłościowego (majątkowej, odszkodowawczej, karnej oraz zakazu prowadzenia działalności gospodarczej i pełnienia określonych funkcji).
  • ⚠️ Tarcza 2.0 tylko w niektórych sytuacjach zawiesza lub przerywa termin na złożenie wniosku upadłościowego.
  • ⚠️ Tarcza 2.0 różnicuje moment, w którym powstaje obowiązek złożenia wniosku o upadłość w zależności od czasu, w którym nastąpiła niewypłacalność oraz od przyczyny niewypłacalności.
  • ⚠️ Zawarte w Tarczy 2.0 domniemanie, że niewypłacalność ujawniona w czasie epidemii COVID-19 powstała jej skutkiem to domniemanie obalalne.
  • ➡️ Tarcza 2.0 wymaga od dłużnika ustalenia momentu złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości w sposób odmienny niż wynika to z przepisów prawa upadłościowego.
  • ➡️ Ustalenie, czy termin na złożenie wniosku upadłościowego zawiesił się w myśl ustawy „tarczowej” wymaga od dłużnika przeprowadzenia m.in. analizy wiekowania, charakteru i genezy zobowiązań.
  • ➡️ Jeżeli kryzys płynnościowy pojawił się w spółce już przed 14.03.2020 r., to najprawdopodobniej dłużnik nie znajduje się w warunkach, w których termin na złożenie wniosku podlega zawieszeniu.

Ustawodawca zmodyfikował szereg przepisów prawa tzw. ustawami „tarczowymi” Mimo świadomości, że skutkiem Covid będzie rozległa i długotrwała recesja nie zdecydowano się jednak na wprowadzenie zmian w prawie upadłościowymw zakresie samej definicji niewypłacalności, czy też zniesienia obowiązku występowania o nią w przewidzianych prawem sytuacjach. Dla wielu przedsiębiorców to niezrozumiałe, skoro powszechnie przyjmuje się, że ekonomiczne skutki kryzysu dotkną każdego, a powstała niewypłacalność nie jest zawiniona. Należy pamiętać, że upadłość nie jest karą. Niewypłacalność nie musi być zawiniona, podobnie jak nie musi być wynikiem porażki odniesionej w grze rynkowej.Czemu więc służy? Upadłość ma kilka funkcji, które w dobie kryzysu nabierają szczególnego znaczenia. Poza oczywistą funkcją windykacyjną upadłość pełni też rolę prewencyjną. Gdy wchodzimy w przedsięwzięcie gospodarcze z innym podmiotem, zaliczkujemy zakup jakiegoś aktywa, składamy oszczędności w banku lub zatrudniamy eksperta, za każdym razem chcemy wierzyć, że dany podmiot, instytucja lub osoba są wiarygodne, wypłacalne, gdzieś zarejestrowane, przez kogoś weryfikowane. Kiedy okazuje się to nieprawdą i druga strona nie jest w stanie wywiązać się z umowy czujemy się zdziwieni i zaskoczeni. Tym, że nikt nas nie ostrzegł. Tym, że kontrahent funkcjonował z pozoru normalnie. Tym, że nic nie wskazywało na jego niewypłacalność. Skoro sami wolimy nie spotykać na swej drodze podmiotów niewypłacalnych, to rozumiemy, że im wcześniej niewypłacalność zostanie zdiagnozowana i prawidłowo zarządzona, tym mniej szkody wyrządzi innym uczestnikom obrotu. W dobie ekonomicznych skutków Covid-19 szczególnie potrzebne będzie szybkie i właściwe reagowanie na niewypłacalność. Niezmiernie istotne stanie się właśnie powstrzymanie całego łańcucha niewypłacalności.

Tarcza 2.0 nie złagodziła podstaw ani zasad odpowiedzialności za nie wystąpienie lub spóźnione wystąpienie z wnioskiem o ogłoszenie upadłości. Warto przypomnieć, że poza osobistą odpowiedzialnością majątkową za długi niewypłacalnego podmiotu określonym osobom grozi często orzekany, dolegliwy zakaz prowadzenia działalności gospodarczej i pełnienia funkcji do lat 10. Nie można też wykluczyć odpowiedzialności karnej. Warto jednak przypomnieć, że odpowiedzialność nie jest karą za zarządzanie podmiotem, który popadł w niewypłacalność, a sankcją za spóźniony wniosek upadłościowy lub jego brak. Tym samym każdorazowo warto ważyć ryzyko, jakie niesie niewykonanie tego obowiązku, choćby przez pryzmat własnych, osobistych zagrożeń.

Część przedsiębiorców liczyła na zmianę w prawie upadłościowym generalnie odraczającą lub zawieszającą bieg terminu do złożenia wniosku upadłościowego na okres epidemii. Tak się jednak nie stało. Zgodnie z art. 15 zzzra ustawy „tarczowej” zawieszono na okres epidemii bieg trzydziestodniowego terminu do złożenia wniosku upadłościowego, lecz jedynie tym przedsiębiorcom, którzy stali się niewypłacalni w okresie epidemii i z powodu Covid-19. W odniesieniu zaś do niewypłacalności, która powstała przed dniem 14 marca 2020 r. lub powstała w okresie epidemii, lecz nie skutkiem Covid-19, termin do złożenia wniosku płynie i nie został zawieszony ani przerwany.

Treść przytoczonego art. 15 zzzra ustawy „tarczowej” odmiennie reguluje bieg terminu do złożenia wniosku upadłościowego dla tych przedsiębiorców, którzy:

  1. stali się niewypłacalni przed dniem 14 marca 2020 r.,
  2. stali się niewypłacalni w tej dacie i później, lecz niekoniecznie następstwem Covid-19,
  3. stali się niewypłacalności po dniu 14 marca 2020 r. w bezpośrednim następstwie Covid-19.

Oceniając więc moment, kiedy przedsiębiorca ostatecznie musi złożyć w sądzie wniosek upadłościowy należy prawidłowo zakwalifikować go do którejś ze wspomnianych grup. Precyzyjne ustalenie daty niewypłacalności, gdy jej skutki kształtują się tak odmiennie w zależności od tego, czy powstała ona przed dniem 14 marca 2020 r., czy też np. w dniu 16 marca 2020 r. nie jest proste i jak się wydaje przedsiębiorca powinien tego dokonać analogicznie, jak bada to biegły w procesie, tj. odnosząc się ściśle do treści ksiąg rachunkowych i realnych perspektyw zarządczych. Wymaga natomiast podkreślenia, że błędne jest przekonanie, iż ustawodawca wprowadził generalne zawieszenie biegu terminów do składania wniosków upadłościowych. Z ubolewaniem należy zauważyć, że pojawiają się w obiegu tak uproszczone i nieprawidłowe konkluzje.

Mimo wprowadzenia domniemania, że przyczyną niewypłacalności powstałej w okresie epidemii jest Covid-19 należy pamiętać, że domniemanie to może zostać obalone, przykładowo przez wierzyciela.  Powodem, dla którego okoliczność ta będzie miała znaczenie może być zainteresowanie wierzyciela wykazaniem, że Dłużnik złożył wniosek z opóźnieniem, a co za tym idzie to członkowie jego zarządu ponoszą odpowiedzialność majątkową za niepokryte długi. Badając więc, czy doszło do zawieszenia terminu na wystąpienie z wnioskiem upadłościowym, gdy niewypłacalność powstała w okresie epidemii należy też uczciwie odpowiedzieć sobie na inne pytanie, tj. czy epidemia była jednocześnie przyczyną niewypłacalności. Nie można bowiem wykluczyć przyszłej linii orzeczniczej, w myśl której Covid-19 będzie uważany za przyczynę niewypłacalności tylko w odniesieniu do tych podmiotów, które objęto bezpośrednio wprowadzonymi zakazami i ograniczeniami, jak np. zakaz handlu w galeriach, zamknięcie restauracji czy hoteli. Pomimo, iż stan epidemii utrudnia funkcjonowanie wszystkim uczestnikom rynku, to nie każdy przedsiębiorca w takim samym stopniu narażony jest na jego ujemne skutki. Ustawodawca natomiast nie zdecydował się na przyjęcie, że każda niewypłacalność powstała w okresie zagrożenia epidemią lub epidemii stanowi jej skutek.

Wobec nadchodzącej recesji i scenariusza licznych upadłości o niskim poziomie zaspokojenia należy spodziewać się zwiększonego zainteresowania wierzycieli w poszukiwaniu wszelkich alternatywnych źródeł zaspokojenia, w tym przede wszystkim z majątków osobistych osób zarządzających. Z tej przyczyny warto prawidłowo interpretować termin, o którym mowa w art. 15 zzzra „tarczy”, a także poszukać możliwości zwiększenia bezpieczeństwa zarządu. Jedną z form takiego działania może być np. zamówienie opinii eksperckiej u osoby wpisanej na listę biegłych sądowych z zakresu badania niewypłacalności, która uwzględni zapisy Tarczy 2.0 i wskaże w konkluzjach opinii, czy zachodzą przesłanki do uznania, że spółka znalazła się w stanie niewypłacalności po dniu 14.03.2020 r., a stan ten wywołany został bezpośrednio sytuacją epidemiczną.  

Jeżeli jednak kryzys płynnościowy pojawił się w spółce już przed 14.03.2020 r., to najprawdopodobniej dłużnik nie znajduje się w warunkach, w których termin na złożenie wniosku podlega zawieszeniu i trzeba odważnie się z tym faktem zmierzyć. Warto pamiętać przy tym, że istnieją również mechanizmy sądowej restrukturyzacji właściwe dla niewypłacalnych spółek i nie zawsze rozwiązanie kryć się musi w bezwzględnym dążeniu do upadłości.